A Lei nº 11.101, de 09 de fevereiro de 2005, surgiu diante da necessidade de se adequar o direito falimentar e recuperacional às novas demandas da economia, advindas do processo de globalização. É por esse motivo que, em sua elaboração, esse dispositivo sofreu forte influência do princípio da preservação da empresa, o qual se encontra descrito expressamente no corpo da atual Lei de Falências e Recuperação Judicial [ 1 ].
Contudo, a interpretação de outros dispositivos da mesma lei vem se tornando um óbice à efetiva aplicação do princípio mencionado. Trata-se do art. 49, da Lei nº 11.101/2005, mais especificamente o § 3º, que dispõe sobre a condição do credor de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis dados em garantia pelo devedor [ 2 ].
Essa questão tem sido alvo de veementes discussões em virtude de a aplicação do art. 49, § 3º mostrar-se, muitas vezes, como verdadeiro empecilho para as empresas que se encontram em situação de crise econômica e que, para superação da crise, se valem do instituto da Recuperação Judicial.
A aplicação do mencionado artigo ficou conhecida como “trava bancária” por, muitas vezes, impedir que a empresa possa continuar a exercer as suas atividades e, consequentemente, superar o seu estado de crise. Isso porque, as instituições financeiras credoras da empresa recuperanda efetuam o bloqueio de valores recebidos na conta da empresa, de modo que esta não consegue prover o capital de giro necessário para dar prosseguimento aos seus negócios, o que dificulta, até mesmo, que se coloque em prática o plano de recuperação judicial.
Assim, a grande discussão se encontra presente na interpretação dada ao dispositivo legal (art. 49, § 3º), na medida em que surge o impasse gerado por interesses contrapostos: de um lado a instituição financeira e de outro a empresa recuperanda, que necessita de auxílio dos credores para que possa superar a crise.
Aqueles que defendem que os direitos creditórios cedidos fiduciariamente se enquadram na exceção do art. 49, § 3º, da Lei nº 11.101/2005, estando, portanto, fora do alcance dos efeitos da recuperação judicial, afirmam, em síntese, que se trata de uma proteção conferida pelo legislador às instituições financeiras. Essa proteção teria o escopo de garantir o recebimento dos créditos, uma vez que esses credores possuem importante papel no cenário econômico devido ao fato de exercerem atividade de fomento.
Existe, contudo, entendimento diverso, segundo o qual a cessão fiduciária de recebíveis não está inserida na disposição do art. 49, § 3º, da Lei de Falências e Recuperação Judicial.
Nesse sentido, a garantia prestada pela empresa nos contratos celebrados com as instituições financeiras constituiria a chamada cessão fiduciária de direitos, e não a alienação fiduciária de bens prevista no art. 49, § 3º, da Lei de Falências e Recuperação Judicial. Trata-se, portanto, de espécies distintas de negócio fiduciário.
Sendo, pois, institutos diversos, não devem ser equiparados para os fins previstos no mencionado art. 49, § 3º, da Lei nº 11.101/2005. Ainda mais por ser uma norma limitadora de direitos, devendo, desta forma, ser interpretada de forma restritiva.
Nessa perspectiva, a Lei nº 10.931/2004 cuida de apontar que alienação fiduciária e cessão fiduciária são espécies distintas de fidúcia [ 3 ].
Assim, enquanto na alienação fiduciária o credor se mantém na condição de proprietário fiduciário do bem (móvel ou imóvel), que é a exigência da lei para excluí-lo dos efeitos da Recuperação Judicial; na cessão fiduciária o credor é cessionário de um crédito, de modo que não se enquadra no requisito exigido para que a Recuperação Judicial não alcance seus créditos.
É preciso, como já dito, realizar uma interpretação restritiva do dispositivo legal questionado, qual seja, o art. 49, § 3º da Lei de Falência e Recuperação de Empresas. Isso porque, caso o legislador desejasse que os créditos cedidos fiduciariamente fossem excluídos dos efeitos da Recuperação Judicial, ele teria incluído previsão expressa nesse sentido.
Diante de tais apontamentos, conclui-se que, não obstante a importância das instituições financeiras, que exercem o papel de fomentadoras da economia, a trava bancária é um obstáculo ao prosseguimento da recuperação judicial. Deste modo, cabe ao Judiciário realizar a melhor interpretação do dispositivo, efetuando, assim, uma análise casuística, a fim de que a prática falimentar e recuperacional não se afastem do fim precípuo da Lei nº 11.101/2005, a qual zela pela preservação da empresa, tendo em vista a função social desta.
Notas de rodapé:
[ 1 ] Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.
[ 2 ] Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos.
§ 3o Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4o do art. 6o desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial.
[ 3 ] §3o. É admitida a alienação fiduciária de coisa fungível e a cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis, bem como de títulos de crédito, hipóteses em que, salvo disposição em contrário, a posse direta e indireta do bem objeto da propriedade fiduciária ou do título representativo do direito ou do crédito é atribuída ao credor, que, em caso de inadimplemento ou mora da obrigação garantida, poderá vender a terceiros o bem objeto da propriedade fiduciária independente de leilão, hasta pública ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, devendo aplicar o preço da venda no pagamento do seu crédito e das despesas decorrentes da realização da garantia, entregando ao devedor o saldo, se houver, acompanhado do demonstrativo da operação realizada.
Thiago Brito e Verônica Leite
Melo Campos Advogados
