Com a entrada em vigor da nova lei antitruste no Brasil, Lei n. 12.529/2011, é fato notório que o CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica – passou a concentrar sua atuação no controle repressivo das condutas anticompetitivas empresariais. Isso ocorre em razão do fato de a nova lei conferir enorme poder de decisão à “Superintendência-Geral” para aprovação ou não de atos de concentração entre empresas, “liberando” os Conselheiros para a análise do comportamento das empresas no mercado.
É de se recordar que o CADE pode agir de ofício ou por provocação, tanto de agentes privados quanto de entidades públicas (Ministério Público, agências reguladoras, PROCONs etc). Igualmente, deve-se frisar a pouca jurisprudência administrativa existente no Brasil a respeito da atuação do CADE em condutas anticoncorrenciais, exatamente em razão das limitações impostas pelo modelo estrutural previsto em leis anteriores.
Embora a lei antitruste apresente elenco de condutas que podem ser consideradas abusivas pelo CADE, elas são apenas exemplificativas, o que significa que uma certa conduta da empresa no mercado pode vir a ser considerada anticoncorrencial pelo Conselho sem que ela esteja ali descrita. São exemplos de condutas empresarias anticoncorrenciais as condutas concertadas entre concorrentes, entre elas, os cartéis, a criação de dificuldade ao desenvolvimento e ao surgimento de concorrentes, dificultar o acesso de concorrentes a matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, impor condições a adquirentes ou varejistas, recusa da venda de bens, praticar venda casada, discriminar adquirentes por fixação diferenciada de preços etc.
O fato de o CADE ter apresentado, até os dias atuais, uma atuação tímida na matéria, e de se encontrar, neste momento, dotado de instrumentos que autorizem uma ação mais efetiva, causa consequências e preocupações novas às empresas. Nesse contexto, não seria improvável que práticas comerciais consolidadas pela tradição possam vir a ser consideradas ilícitas ou mesmo que condutas em respeito a outros regulamentos, advindos, por exemplo, de agências reguladoras, possam ser consideradas ilícitas pelo CADE. Isso ocorre porque, em conformidade com a Constituição de 1988, não há imunidade antitruste assegurada a qualquer setor ou agente econômico, público ou privado. Além disso, a atuação do CADE mais efetiva na questão faz com que as empresas e a sociedade em geral, aí incluídos os consumidores, as associações civis e o Ministério Público se tornem mais vigilantes em relação às práticas empresariais.
Por outro lado, a experiência, inclusive internacional, em Estados em que a atuação oficial em condutas anticoncorrenciais já se encontra sedimentada, demonstra que, por vezes, ilícitos na matéria são praticados sem que os sujeitos responsáveis pela prática conheçam seu caráter ilícito. E a lei é clara ao afirmar que a ilicitude da conduta anticoncorrencial independe de culpa ou dolo de quem a pratica.
Da mesma forma, percebe-se que, por vezes, simples adequações nas práticas e contratos são capazes de evitar a ocorrência da ilicitude. Esse dado é relevante quando se procede a uma análise custo-benefício em relação aos gastos despendidos na implantação de um programa de compliance eficaz, em contraposição ao que se gasta na defesa administrativa e judicial da empresa em processos dessa ordem, somados ao enorme desgaste na imagem da empresa que eles ocasionam.
Por fim, é de se chamar atenção para o fato de que, crescentemente, pessoas físicas (empresários, executivos, gerentes, vendedores) têm sido condenadas por práticas anticoncorrenciais, sendo a elas imputadas altas multas, independentemente das multas aplicadas às empresas. A tendência, nesse caso, também é de crescimento do número de condenações individuais.
Diante desse cenário, é essencial que as empresas nacionais, seguindo a experiência das empresas estrangeiras, incluam em sua política interna um programa eficiente de compliance, de modo a se evitar gastos e danos desnecessários em virtude de uma atuação das autoridades antitruste nacionais, agora fortalecidas.
Para mais informações, a equipe de Direito Econômico do Melo Campos Advogados está à disposição.
Amanda Flávio de Oliveira
Data: 10/04/2014
Melo Campos Advogados
